La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza del 26.9.2019 – Causa C-63/18, si pronuncia sulla legittimità del limite alla quota subappaltabile previsto dall’art. 105, comma 2, d.lgs. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici), secondo cui: «Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture». Si tenga presente, preliminarmente, come la Corte di Giustizia si sia soffermata sul disposto normativo nel testo ora riportato in ragione della applicabilità, ratione temporis, del limite ivi previsto alla concreta fattispecie che aveva originato il rinvio pregiudiziale. Infatti, va precisato come, attraverso il D.L. 32/2019 (convertito con modificazioni per il tramite della L. 55/2019), segnatamente ex art. 1, comma 18, il limite massimo alla quota subappaltabile, sino al 31 dicembre 2020, è stato innalzato alla soglia del 40% parametrata all’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
In ogni caso, e salva la precisazione appena fatta, a mente della normativa nazionale applicabile al caso poi deciso dalla Corte di Giustizia, la quota subappaltabile – vale a dire quella “frazione” delle prestazioni formanti oggetto della gara d’appalto e passibile di essere svolta da un terzo (il subappaltatore) che non abbia partecipato alla gara medesima – non avrebbe potuto superare il 30% del complessivo importo del contratto di lavori, servizi o forniture.
La Corte, in ragione delle norme parametro presumibilmente violate dalla legislazione interna – segnatamente, gli artt. 49 e 56 TFUE e l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE – ha ritenuto incompatibile con il Diritto dell’Unione la limitazione alla quota subappaltabile nel valore previsto dall’art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici. Secondo i Giudici del Lussemburgo – la cui decisone, invero, non è esente da ambiguità interpretative, giacché sembra comunque concedere, qualora dovessero sussistere particolari requisiti relativi alla fattispecie concreta, la possibilità di limitare comunque la quota subappaltabile – la motivazione sottesa al limite previsto dalla normativa nazionale, sostanziantesi nella necessità di evitare infiltrazioni della criminalità organizzata ipoteticamente verificabili attraverso l’utilizzo “improprio” del subappalto, non può fungere da valida giustificazione per limitare tout court, e in ogni caso, la quota subappaltabile. Di conseguenza, la Direttiva 2014/24/UE, secondo la Corte, dovrà esser interpretata alla stregua di limite oggettivo a che una norma nazionale possa restringere sino a una quota fissa la “frazione” di appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
In ogni caso, come si diceva, la stessa pronuncia della CGUE permette di inferire come, valutando la particolare fattispecie e le capacità tecniche richieste per l’espletamento della prestazione dedotta quale oggetto della gara di appalto, possa comunque prendersi in considerazione la possibilità di limitare la quota subappaltabile.